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Loi Gayssot (2) : L’élaboration des vérités judiciaire et historique Abonnés

OPINION. Cela fait 30 ans que la loi Gayssot a marqué un précédent. Dans cette deuxième partie d’article, Régis de Castelnau continue sa réflexion autour de cette loi historique en interrogeant le processus d’élaboration des vérités judiciaire et historique.

Loi Gayssot (2) : L’élaboration des vérités judiciaire et historique
Publié le 1 avril 2021

I - L’élaboration de la vérité judiciaire

Depuis l’Antiquité, la justice pénale a été le moyen pour le souverain d’exercer la violence légitime et d’avoir le pouvoir sur les corps.

On ne reviendra pas ici sur l’histoire de la mise en place de la justice pénale dans les sociétés modernes à partir des principes du droit romain, pour sortir des mécanismes de justice privée issue des grandes invasions, encore présents dans les sociétés médiévales. Plaçons-nous sous l’éclairage de Rudolf von Jhering, juriste allemand, fondateur à la fin du XIXe siècle de l’école moderne sociologique et historique du droit. Selon Jhering, le droit n’est pas sa propre fin, il est le moyen d’atteindre un but qui est le maintien, la conservation et le développement de la société. Il insiste sur le caractère coercitif indispensable à l’existence du droit, en disant qu’une règle de droit sans contrainte, « c’est un feu qui ne brûle pas, c’est un flambeau qui n’éclaire pas ». Dans la mesure où l’État possédait par principe, mais aussi du fait de sa puissance, un énorme pouvoir sur les individus, il défendit le formalisme présent au sein de l’organisation et du fonctionnement de la justice. Le déroulement des procédures judiciaires repose sur un principe de défiance vis-à-vis du juge. Celui-ci est un homme avec ses faiblesses. Ce seront donc la collégialité, le double degré de juridiction, les mesures permettant de proscrire les éventuelles contradictions d’intérêts, qui permettront de pallier ce défaut. Protecteur des droits des justiciables, Jhering considérait ce formalisme comme un principe essentiel. « Ennemie jurée de l’arbitraire, la forme est la sœur jumelle de la liberté », disait sa célèbre formule. C’est cette forme qui acte les principes qui permettent le déroulement d’un débat contradictoire. Le juge afin que tous les points de vue puissent s’exprimer librement va se trouver contraint dans des règles strictes dont l’inobservation privera la décision de toute sa légitimité.

Examinons trois de ces impératifs essentiels pour constater qu’ils entretiennent un rapport étroit avec la notion de secret et autorisent le mensonge, dévoilant ainsi un paradoxe qui exprime toute la distance qui existe entre les notions de vérité judiciaire et de vérité historique. Pour arriver à une vérité judiciaire légitime, vérité obligatoirement relative compte tenu de ses conséquences, le secret est indispensable.

-Le secret du délibéré ou secret des délibérations.

C’est celui de la garantie de l’indépendance du juge, support de son impartialité qui ne doit pas être soupçonnée.

Le statut de la magistrature tel qu’il résulte de l’ordonnance 58-1270 du 27 décembre 1958 dispose en son article 6 que les magistrats de l’ordre judiciaire prêtent le serment suivant : « Je jure de bien et fidèlement remplir mes fonctions de garder religieusement le secret des délibérations et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat. » Ce secret du délibéré est repris dans le serment des membres du Conseil constitutionnel, des juges consulaires.

En matière civile, le principe du secret du délibéré est expressément posé par l’article 448 du code de procédure civile : « Les délibérations des juges sont secrètes ». Concernant le juge administratif, l’article L8 du code de justice administrative et lapidaire : « Le délibéré des juges est secret. » Enfin, en matière de jury populaire pour les sessions d’assises, les jurés doivent, aux termes de l’article 304 du code de procédure pénale, jurer de conserver le secret des délibérations, même après la cessation de leurs fonctions. L’article 358 du code de procédure pénale précise, en outre, qu’après chaque tour de scrutin les bulletins sont brulés.

Par-delà les garanties statutaires qui concourent à assurer l’indépendance des juges et notamment le rôle dévolu au Conseil supérieur de la magistrature tant en ce qui concerne leur nomination que leur discipline ou encore l’inamovibilité des juges du siège, le secret du délibéré tend à ce que le juge ne soit pas exposé à des pressions ou encore à la vindicte de quelque plaideur ou prévenu. Il tend aussi à ce que le juge se sente totalement libre de son opinion qu’il doit pouvoir former sans crainte, ni ressentiment, au vu des seules circonstances de l’espèce auxquelles il doit appliquer la règle de droit. Le secret du délibéré protège également le juge de toute sanction à raison d’une décision que d’aucuns considéreraient comme critiquable à tort ou à raison. Seules les voies de recours permettent de contester les décisions de justice. Ce secret du délibéré entretient un rapport très étroit avec l’idée de liberté. C’est celui qui fait de la collégialité une entité distincte de celle des magistrats qui la composent. C’est celui qui garantit leur indépendance outil et moyen de ce qui est fondamental : l’impartialité. Idée qui passe malheureusement souvent au second plan avec l’incantation relative à l’indépendance. Cela explique la raison pour laquelle l’incroyable scandale du « mur des cons » n’a suscité que peu de réactions, et en tout cas aucune procédure disciplinaire.

-Le secret de l’instruction :

Outil de la protection de la présomption d’innocence et de l’égalité des armes, le principe du secret de l’instruction est ancien. Aboli après la Révolution, mais rétabli par le code d’instruction criminelle de 1808 : la phase d’enquête est secrète, et en revanche la phase de jugement est publique.

Ce secret est aujourd’hui organisé par l’article 11 du Code de procédure pénale qui dispose en effet que « la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète ». Sont concernées les personnes qui concourent à la procédure. Elles sont tenues au secret professionnel, dont la violation peut être pénalement sanctionnée. Curieusement, seuls les acteurs de l’enquête (magistrats, greffiers, policiers, experts) doivent respecter ce secret : ni le mis en examen, ni la victime, ni même les journalistes n’y sont tenus. Dernière exemption qui en fait malheureusement souvent un secret de polichinelle, celle de la presse. Car il est clair que le secret de l’instruction rentre en contradiction avec l’exigence de transparence et son alibi, la liberté d’information. Il s’agit pourtant de protéger la présomption d’innocence et les réputations dans une société médiatisée. Nombreux sont ceux qui, en général faisant commerce des « révélations », pensent que cette notion est obsolète, et en demandent la suppression. La Grande-Bretagne a cependant adopté la solution contraire, considérant que l’ultramédiatisation des affaires pénales était de nature à mettre en cause le droit à un procès équitable. Mais on sait que les Britanniques aiment les libertés et ne font rien comme tout le monde.

-Le secret professionnel de l’avocat

Qu’est-ce que le secret professionnel de l’avocat ? Pourquoi est-ce que les principes judiciaires exigent depuis fort longtemps que ce qui relève de la communication entre un avocat et son client soit frappé d’un secret absolu ? Nous avons rappelé que l’État moderne s’arroge le pouvoir d’exercer la violence légitime. Prérogative qui porte atteinte à la liberté et à l’intégrité de l’individu. L’acceptabilité sociale de la décision prise impose que le mis en cause soit assisté par quelqu’un qui l’aidera à rétablir un peu l’équilibre entre le Léviathan et le citoyen seul.

En France, depuis la Révolution, on n’aime pas beaucoup les avocats, sans forcément aller aussi loin que Couthon qui disait : « Un avocat ? Les coupables n’y ont pas droit, les innocents n’en ont pas besoin ». Dans un pays de tradition étatique forte, on préfère souvent l’Ordre à la Justice. Un coupable en liberté c’est une injustice, un innocent en prison un désordre. Ce devrait être le contraire. Nous n’avons pas la pire justice du monde, loin de là, mais les avocats y sont souvent perçus comme des complices.

Pourquoi un secret professionnel ? Tout d’abord, il s’impose à l’avocat dont personne, pas même le client, ne peut le relever, et répond à deux objectifs. Cela va asseoir la confiance de celui qui s’en remet à lui pour le défendre. Il aura la certitude que rien de ce qu’il dira à son conseil ne pourra se retourner contre lui, et cette confiance est indispensable à la mission de défense. Ensuite, le secret s’impose également aux autorités de poursuite et aux juges. L’établissement de la « vérité judiciaire » doit se faire loyalement. Sinon l’exercice de la violence légitime devient illégitime.

Existe-t-il un droit à la vérité ?

Il est possible de répondre positivement, car les membres d’une collectivité humaine doivent avoir des informations fiables sur ceux avec lesquels ils coopèrent. Dès lors que ces collectivités comportent des millions d’individus, il est nécessaire d’identifier le niveau d’information nécessité par la cohésion de l’ensemble.

En revanche, le niveau de secret et de mensonge qui est son corollaire protège la part de liberté des individus qu’une société doit à ses membres. C’est cette contradiction qui est au cœur du dispositif juridique. Qui fait que l’arbitrage entre ces deux impératifs est si important. La vérité et la transparence sont aussi un marché, et l’opinion publique poussée par les médias est gourmande. Et l’on constate malheureusement que les arbitrages rendus aujourd’hui sous la pression de l’exigence de vérité maquillée en « droit à l’information » se font régulièrement au détriment de la liberté.

Parce que l’espace du droit et du champ judiciaire a été complètement intégré dans le champ politique. La justice sous la pression de l’opinion publique, c’est-à-dire des médias, ne poursuit plus l’objectif qui est le sien. À savoir, répétons-le, au travers de procédures strictement normées, arbitrer entre des intérêts contradictoires par des décisions ayant autorité de la chose jugée. Dévoiler une vérité judiciaire qui aura sa valeur propre, puisqu’elle débouchera sur une force exécutoire s’imposant à tous. Ce n’est plus le cas aujourd’hui. On attend désormais de la justice qu’elle « aide à faire son deuil, reconnaisse comme victime », débarrasse d’un adversaire politique, permette une catharsis, frappe le bouc émissaire, fasse la guerre au terrorisme, arbitre des débats sociétaux, etc., etc. Objectifs qui lui sont étrangers. Et qu’elle ne peut atteindre qu’en violant sa propre légalité et ses principes.

Ce détour par quelques aspects des procédures permettant d’aboutir à une « vérité judiciaire » bénéficiant de « l’autorité de la chose jugée » permet de constater le caractère relatif de cette vérité. Qui peut n’entretenir parfois que des rapports lointains avec une vérité factuelle. C’est la raison pour laquelle l’importation de la notion de « vérité judiciaire » dans un débat historique factuel est une impasse. Cette nouvelle instrumentalisation de la justice, que j’ai approuvée en son temps, est négative parce que l’on constate que la Justice, elle aussi, à cette occasion est frappée de la maladie de la délégitimation. Le complotisme ne concerne pas malheureusement que l’Histoire. La justice le subit aujourd’hui de plein fouet.

Alors, vouloir renforcer une vérité historique en l’articulant à une vérité judiciaire va simplement aboutir à affaiblir les deux. L’autorité judiciaire des décisions prises à Nuremberg en 1946 a trouvé sa pleine expression. Les coupables ont été pendus, Rudolf Hess est mort à la prison de Spandau, et les principes juridiques et jurisprudentiels dégagés cette occasion ont fait l’objet d’un travail doctrinal et ont été incorporés quand c’était nécessaire au droit positif. Mais, le procès est lui-même devenu un objet historique, dont l’étude fait apparaître les limites, éventuellement les erreurs, et en tout cas, comme l’a fort bien démontré Annette Wievorka dans son ouvrage, quelque chose d’assez improvisé sous la pression des circonstances. On prendra le seul exemple d’Albert Speer, qui réussit à passer entre les gouttes à Nuremberg en évitant la pendaison qu’il aurait méritée eu égard à celle qui frappa ses coaccusés. Une fois sorti de prison, il peaufinera l’image fausse d’un rouage secondaire n’ayant fait qu’obéir aux ordres. Bénéficiant du roman mis en place pendant la guerre froide, qui faisait du nazisme le seul responsable de la catastrophe et exonérait le peuple allemand de sa responsabilité. La recherche historique récente a pulvérisé cette présentation démontrant outre la responsabilité directe d’Albert Speer dans les atrocités, le fait que les Allemands qui savaient tout suivirent cependant Hitler jusqu’au bout. Ce n’est pas pour autant que l’on va refaire Nuremberg, cela n’aurait aujourd’hui aucun sens. Le procès a produit ses effets, devenant désormais un objet historique.

Malheureusement, cette « autorité de la chose jugée » attachée au jugement du 1er octobre 1946, absolument indispensable en son temps, est 70 ans plus tard, convoquée pour figer une vérité historique alors qu’elle n’en a pas les moyens.

II - Existe-t-il un « récit » historique vrai ?

Le retour en force de l’idée selon laquelle l’Histoire constitue un récit, conception en réalité consubstantielle à l’Histoire elle-même depuis Hérodote et Thucydide, a été pour ainsi dire contaminé par la catégorie, issue d’un fort flux d’idées en provenance des États-Unis d’Amérique centré sur le concept de « narrative », concept doté d’une portée relativiste, à l’insu ou non de ceux qui le manient. Peu à peu s’est instaurée dans le sens commun, sinon dans le sens commun scientifique, l’idée selon laquelle la vérité historique serait d’emblée disqualifiée, car finalement relative. Et ce n’est sans doute pas par hasard que pareille conception a émergé parallèlement à des modèles d’organisation sociale qui prônent, au sein d’une même société ou du moins, au sein d’un même État réduit à sa plus simple expression, la reconnaissance de divers continuums culturels, religieux et ethniques.

Mais laissons-là les sophismes du relativisme et revenons-en au récit historique et à ses relations avec la vérité. En nous abritant prudemment derrière trois grands penseurs.

« En vérité le proverbe chinois est sage qui énonce : les hommes ressemblent plus à leur temps qu’à leurs pères », disait le grand Marc Bloch, ajoutant que les faits historiques étaient par essence des faits psychologiques. (Marc Bloch, Apologie pour l’histoire, Armand Colin.) Alors si on le comprend, les usages du passé, prétendant le clarifier, ne seraient que politiques, et la mémoire le masque de l’idéologie ? Ce que semble nous confirmer Michel Foucault selon lequel le passé nous réserverait toujours des surprises puisqu’ « on montre aux gens non pas ce qu’ils ont été, mais ce qu’il faut qu’il se souvienne qu’ils ont été. » (Michel Foucault. Dits et écrits 1954 – 1988. Gallimard)

Plus récemment, Quentin Skinner enfonce le clou dans le cercueil d’une « vérité historique » immuable : « le maximum que l’on puisse raisonnablement espérer dans les humanités, voire dans les sciences, est que ce que l’on dit apparaisse rationnellement acceptable à ce qui se trouve dans la meilleure position pour en juger. C’est assurément tout ce que j’entends affirmer, et il est préférable de rappeler que jusqu’à présent, le destin universel des explications historiques et même scientifiques fut d’être dépassées. C’est sur ce point que je souhaite m’arrêter : la factualité devrait être distinguée de la vérité. » (Quentin Skinner. La vérité et l’historien. 2012. Collection audiographie. EHESS)

Nous voilà donc avec deux outils difficilement utilisables pour mener le combat politique contre le négationnisme antisémite. D’abord une « vérité judiciaire » relative du fait de ses conditions d’élaboration, datée dans un contexte particulier, qui a produit tous les effets attachés à l’autorité de la chose jugée. L’affaire est close, le dossier est archivé et il est devenu par conséquent un objet historique aussi discutable et révisable que les autres. Ensuite une « vérité historique » dont les plus grands historiens nous disent qu’elle est relative et que son destin est d’être dépassée.

La loi Gayssot, loi d’encadrement et de répression de la liberté d’expression et qui par conséquent doit être particulièrement prudente a choisi de fusionner deux notions parfaitement étrangères. Très discutée par les historiens comme première loi mémorielle ayant entraîné toutes les autres, elle a connu une vie judiciaire assez chaotique, ayant débouché il y a quelques années sur une Question prioritaire de constitutionnalité. La réponse donnée par le Conseil Constitutionnel qui a manifestement essayé de sauver les meubles n’aurait-elle pas ouvert une nouvelle boîte de pandore ?

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