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Loi Gayssot (3) - L’inévitable destin des lois mémorielles Abonnés

OPINION. Cela fait 30 ans que la loi Gayssot a marqué un précédent. Dans cette troisième et dernière partie, Régis de Castelnau conclut sa réflexion sur les rapports le droit, la vérité et l’histoire. Crise de la vérité ou crise de l’histoire ? Peut-être les deux à la fois.

Loi Gayssot (3) - L’inévitable destin des lois mémorielles

Que nous dit la loi Gayssot ?

« Seront punis des peines prévues par le sixième alinéa de l’article 24 ceux qui auront contesté, par un des moyens énoncés à l’article 23, l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale. »

L’auteur de l’infraction est celui qui aura contesté publiquement et par tout moyen l’existence de « crimes contre l’humanité ». Qu’est-ce qui fonde l’interdiction de contestation d’un événement ? Que celui-ci ait été constaté et sanctionné en application des définitions d’un accord international par une juridiction. C’est donc bien l’autorité de la chose jugée d’une décision judiciaire qui fonde l’interdiction. Déjà, on voit se profiler une première difficulté, liée aux énonciations contenues dans les jugements et qui ont servi de support à la condamnation, qui bénéficient-elles aussi de l’autorité de la chose jugée. À titre d’exemple, on rappellera la fameuse histoire de Jean-Marie Le Pen qualifiant de « détail de l’histoire de la Deuxième Guerre mondiale » l’existence les chambres à gaz. Pour ne pas avoir à se prononcer sur l’existence ou non de cet outil de mort spécifique, le dirigeant d’extrême droite s’engouffrait dans une des failles du dispositif. Il ne niait pas directement l’existence d’un génocide, mais faisait de ses modes opératoires une information sans importance. Or pour l’historien, c’est justement le choix par les nazis « de la mort industrielle » qui donne à la Shoah son caractère unique. Et cette unicité, renforcée par la découverte des procès-verbaux de la conférence de Wannsee, a émergé plus tard, et en tout cas bien après le procès de Nuremberg. Et quand on sait à qui on a affaire avec Jean-Marie Le Pen, l’expression de son négationnisme était évidente. Était-elle sanctionnable en application de la loi Gayssot, je ne pense pas.

Plus récemment, un négationniste, Vincent Raynouard, professeur de mathématiques(!) multirécidiviste particulièrement odieux s’est encore fait pincer. Et cette fois les tribunaux ont considéré que la mesure était pleine et l’ont condamné à un an de prison ferme. Ayant formé un pourvoi en cassation, il a posé à la Cour une QPC qui a été transmise au Conseil Constitutionnel. En cause, la conformité de la loi Gayssot avec l’article 34 de la Constitution qui protège les libertés publiques, et notamment la liberté d’expression, instaurée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Par un arrêt du 8 janvier 2016, la haute juridiction a constaté cette conformité.

«l’article 34 de la Constitution dispose : « La loi fixe les règles concernant… les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » ; que, sur ce fondement, il est loisible au législateur d’édicter des règles concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, d’écrire et d’imprimer ; qu’il  lui est également loisible, à ce titre, d’instituer des incriminations réprimant les abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui portent atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers…qu’il s’ensuit que les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi….»

Après avoir repris l’énoncé de la loi elle-même, le conseil ajoute :

« qu’en réprimant les propos contestant l’existence de tels crimes, le législateur a entendu sanctionner des propos qui incitent au racisme et à l’antisémitisme ».

Il n’y a en effet aucun doute en ce qui concerne l’intention du législateur. Mais si le Conseil rappelle cette intention, c’est pour apprécier l’incrimination et les modalités et dire si les atteintes portées à l’exercice de la liberté d’expression sont nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi. Il va alors se livrer à un raisonnement circulaire :

« Considérant que les propos contestant l’existence de faits commis durant la Seconde Guerre mondiale qualifiés de crimes contre l’humanité et sanctionnés comme tels par une juridiction française ou internationale constituent en eux-mêmes une incitation au racisme et à l’antisémitisme ; que, par suite, les dispositions contestées ont pour objet de réprimer un abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui porte atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers ; »

Si l’on comprend bien ce que nous dit la Cour suprême : le législateur a donc souhaité sanctionner l’incitation au racisme et à l’antisémitisme, pour ce faire il a incriminé la négation de crimes contre l’humanité, tels qu’ils ont été judiciairement sanctionnés en application de l’accord de Londres du 8 août 1945. Par conséquent cette négation de ce qu’on dit les jugements constitue mécaniquement en elle-même une incitation au racisme et l’antisémitisme. Malheureusement, ce raisonnement est factuellement et juridiquement faux. La vérité judiciaire relative et l’autorité de la chose jugée qui s’y attache, est devenue un dogme factuel. Évidemment, les militants du négationnisme sont d’abord et avant tout des antisémites rabiques et souvent des nostalgiques du IIIe Reich. Mais il existe aussi des gens de bonne foi, à qui il peut arriver de douter.

La vraie solution respectueuse des principes et des libertés publiques, et notamment la liberté d’expression malheureusement aujourd’hui bien malmenée, eut été d’incriminer l’incitation au racisme et à l’antisémitisme en faisant du négationnisme un élément constitutif, voire une présomption. Et pourquoi pas, compte tenu de l’importance de la tragédie, une circonstance aggravante.

Il est cependant logique que le Conseil Constitutionnel se soit senti obligé de colmater. Une déclaration d’inconstitutionnalité de ce texte aurait constitué, en ces temps de remontée inquiétante de l’antisémitisme européen et de développement de l’antisémitisme musulman, une catastrophe politique majeure.

Nous resterons donc avec sur les bras une loi mémorielle bardée de bonnes intentions qui a provoqué l’effet inverse à celui souhaité, et ouvert la voie à des surenchères et des concurrences perverses. La procédure devant le Conseil Constitutionnel a vu l’intervention d’associations arméniennes invoquant une rupture de l’égalité devant la loi pénale du fait de la seule incrimination de la négation des crimes ayant frappé les juifs pendant la Deuxième Guerre mondiale !

Le Conseil a répondu de manière imparable que cela concernait « la négation de faits qualifiés de crimes contre l’Humanité par une décision d’une juridiction française ou internationale reconnue par la France » et se différenciait de la négation de faits qualifiés de crime contre l’Humanité par une juridiction autre ou par la loi. Mais la digue tiendra-t-elle longtemps ?

Parce que le problème reste entier et malheureusement le raisonnement qui consiste à criminaliser l’expression d’une opinion en lui attribuant des arrière-pensées qui elles seraient condamnables est particulièrement dangereux. La chambre criminelle de la Cour de cassation en a usé dans deux arrêts qui, violant le principe d’interprétation restrictive de la loi pénale, et contournant la Convention européenne des Droits de l’Homme ont considéré comme pénalement répréhensible l’appel au boycott des produits venant d’Israël. La France est aujourd’hui le seul pays au monde à avoir interdit ainsi ce mode d’action politique qui relève évidemment de la liberté d’expression. C’est d’autant plus sérieux que cette solution s’applique au seul État d’Israël, alors même que ces campagnes de boycott ont dans le passé concerné beaucoup de pays. Dans cette affaire, il y a aussi un Dieu caché, celui du combat politique entre ceux qui soutiennent l’État d’Israël et ceux qui le combattent. Politique doit-il rester, et la Cour de cassation n’avait pas à prendre parti. La France a d’ailleurs fait l’objet d’une condamnation par la CEDHpour l’utilisation de telle jurisprudence.

Aurait-on voulu nourrir les délires conspirationnistes sur l’existence du complot juif et la toute-puissance de leurs lobbies qu’on ne s’y serait pas pris autrement.

Mais ne soyons pas impatients, nous assisterons bientôt à une demande de pénalisation d’autres phobies en commençant, évidemment par celle de l’islam.

En forme de conclusion : Justice et histoire, la double délégitimation

Sans doute la crise de la vérité juridique et la crise de l’histoire en tant que crise historique et politique se rejoignent : l’espace médiatique tend à s’imposer comme espace unique du dire-vrai, espace unique de véridiction (l’expression est de Michel Foucault) là où existaient des arènes différenciées et des régimes de vérité différenciés.

C’était mieux avant ? Peut-être, d’une part nous avions les arènes où avocats et juges s’affrontaient pour le récit vrai du droit, c’est-à-dire pour la définition d’une vérité pratique qui prenait la forme d’un jugement. D’autre part l’espace savant, académiques où historiens rivalisaient pour établir la vérité historique, ou plutôt comme le souhaite Quentin Skinner, la factualité permettant d’approcher la vérité. Oui probablement c’était mieux avant, quand Bourdieu demandait de « défendre l’autonomie de ces univers sociaux privilégiés où se produisaient et se reproduisaient les instruments matériels et intellectuels de ce que nous appelons la Raison. Cette Realpolitik de la raison sera sans nul doute exposée au soupçon de corporatisme. Mais il lui appartiendra de montrer par les fins au service desquels elle mettra les moyens, durement conquis, de son autonomie, qu’il s’agit d’un corporatisme de l’universel. »

Parce que c’est pourtant, dans ces vertueux corporatismes, termes honnis de nos temps libéraux et libertaires, que s’est forgée l’aspiration, toujours renouvelée, à la vérité.

Publié le 2 avril 2021
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